Contribuintes que comercializam produtos para consumidores finais não contribuintes do ICMS estão, no mínimo, confusos, acerca da cobrança desse diferencia de alíquota, vamos entender porquê?
Espero que sua resposta seja sim, vamos lá!
NO QUE CONSISTE O DIFAL?
Os Estados e Distrito Federal travam “guerras fiscais” pela receita do ICMS, esse cenário “beligerante” ganhou mais força devido a crescente comercialização de produtos via internet (comércio eletrônico).
Para amenizar essas disputas, o Congresso Nacional, por meio da EC nº 87/2015 introduziu no texto constitucional o difal (norma do § 2º, VII do artigo 155 da CRFB/1.988).
Em síntese, havendo uma operação interestadual de mercadoria destinada a consumidor não contribuinte do ICMS, cuja alíquota de destino seja maior que a alíquota interestadual, o difal será devido: devendo ser recolhido pelo remetente da mercadoria, cujo destinatário da arrecadação será o Estado de destino.
Para complicar um pouco a nossa compressão, após a promulgação da Emenda Constitucional nº 87/2015 os Estados e o Distrito Federal se reuniram no CONFAZ – Conselho Nacional de Política Fazendária, e aprovaram à unanimidade o Convênio ICMS nº 93/2015.
CONTEXTO FÁTICO E JURÍDIDO QUE MOTIVARAM A EDIÇÃO DA LC 190/2022
O referido convênio foi contestado no STF, nos autos do RE 1287019, tema 1.093 e Adi 5.469, em 24/02/21, os Ministros do STF fixaram a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais".
Decidiram também os Estados só poderiam exigir o diferencial, nas vendas aos consumidores não contribuintes do ICMS, a partir de 2022.
Em resumo, a decisão do STF impôs duas determinantes cumulativas: os Estados só poderiam cobrar o Difal após edição de lei complementar nacional e a partir de 2022.
Próximo passo, em 4 de janeiro de 2022, foi publicada a LC 190/2022, que regulamenta a cobrança do Difal - consumidor, produção de efeitos a partir de 05.04.2022.
Ah, chegamos ao ponto da insegurança indicada no tema, vamos lá, não percamos o foco da “história”.
O DIFAL JÁ PODE SER COBRADO?
Constitucionalmente falando, não. Aqui temos duas regrinhas:
Uma, com fundamento no princípio da anterioridade anual/clássica, é vedado a cobrança no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. Notem, com base nessa regra o Difal só seria devido a partir de 01/01/2023, porque, houve a instituição de uma regra jurídica tributária, a EC87/2015, por si só, não regulou o tema (alínea “b” do inciso III do caput do art. 150 CRFB).
Duas, de acordo com o princípio da anterioridade nonagesimal ou noventena a cobrança do DIFAL consumidor será devida a partir de 05.04.2022, ou seja, 90 dias após a publicação da lei (alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 CRFB).
Manobra do fisco para cobra desde 01/01/2022
Em 06.01.2022 foi publicado o Convênio ICMS 236/2021, estipulando a retroatividade da aplicação da DIFAL para 01.01.2022.
Perceberam a controvérsia sobre o tema? isso sem falar na competência dos Estados para, com base na decisão do STF; LC190/2022 e Convênio ICMS 236/2021, já cobrarem de imediato.
CASOS REAIS SOBRE O TEMA:
1-No TJ/SP Mandado de Segurança processo nº 1000409-28.2022.8.26.0053, contribuinte pleiteia que a cobrança seja devida a partir de 2023, a liminar foi indeferida, o Magistrado do caso entendeu que inexiste violação do princípio da anterioridade anual ou nonagesimal;
2-No TJ/SP no Mandado de Segurança n.º 1000415-35.2022.8.26.0053, contribuinte pleiteia que a cobrança seja devida a partir 05/04/2022, o Magistrado deferiu a liminar, com fundamento na decisão do STF e princípio da anterioridade nonagesimal.
3-O Confaz publicou Resolução 236/2022, orientando os Estados a cobrarem a partir deste ano.
4-Governador de Alagoas, foi ao STF (ADI) 7070) defender a cobrança imediata do difal, o Estado de Alagoas contesta a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal.
CONCLUSÃO
Infeliz cenário, o exposto nesse artigo, o contribuinte é realmente uma “marionete” nas mãos do fisco, a saga pelo recolhimento produz efeitos nefastos nos direitos dos consumidores, ora, se há uma regra a ser observada — princípio da anterioridade, assim, deve ser feito, a complicação é ilógica, fruto da sede insaciável do fisco pela arrecadação, confia-se na justiça para impedir essa cobrança imediata.
Acredita-se que uma decisão do STF possa restabelecer a segurança que o tema necessita, cobrança com observância ao princípio da anterioridade, seja a anual ou nonagesimal (defende-se que a última seja a mais adequada, inclusive a LC 190/2022 a validou ao prevê a produção de efeitos 90 dias posteriores a sua publicação).
Fontes: Norma do artigo 150 da CRFB/1988; LC 190/2022 e RE 1287019, com repercussão geral reconhecida, tema 1.093 e Adi 5.469.