Segundo STF, o fato gerador do imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis (ITBI) somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária — registro no cartório de imóveis, compreenda:
CONTEXTO LEGAL: O ITBI, imposto de transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição, é de competência dos Município e Distrito Federal, nos termos da norma do artigo 156 da CRFB/1988.
O fato gerador é disciplinado pela norma do artigo 35 do CTN, certo que o ITBI alcança três espécies distintas de transmissão inter vivos:
· I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;
· II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia;
· III - a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II.
CONTEXTO POSITIVADO PELO STF: Recentemente o Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1294969/SP (publicação em 19/02/2021), com repercussão geral (Tema 1124), decidiu que: “O fato gerador do imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis (ITBI) somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, que se dá mediante o registro na matrícula do imóvel”.
CONCLUSÃO: Com fundamento na decisão do STF, não é devido o ITBI recolhido na cessão de direitos reais do Imóvel ou contrato de promessa de compra enquanto não ocorrer o registro desse (s) negócio (s) jurídico (s) no cartório competente, porquanto, somente com o registro os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos são adquiridos, conforme norma do artigo 1.227 da Lei 10.406/2002.
ESTRATÉGIA: Havendo o recolhimento, sem o respectivo registro, com fundamento na norma do artigo 165, I [1]do CTN, o contribuinte pode ajuizar ação de repetição de indébito, respeitado o prazo de 05 (cinco) anos, desde o fato gerador (norma do § 4º, do art. 150, do CTN).
Até a próxima oportunidade!
[1]Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:
I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;