Já devo recolher o DIFAL Consumidor em 2022?
Atualizado: 17 de mar.
Contribuinte de ICMS que remete mercadorias para outro Estado para consumidores não contribuintes do imposto, fique atento ao Difal.
Em 4 de janeiro de 2022, foi publicada a Lei complementar 190/2022, que regulamenta a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto – Difal consumidor final.
O QUE É ESSE DIFERENCIAL DE ICMS?
O ICMS é um imposto estadual e distrital, não é de hoje que estes entes federados travam “guerras fiscais” pela receita desse imposto, alinhado a isso, e devido a crescente comercialização de produtos via internet (comércio eletrônico), o congresso nacional aprovou a emenda Constitucional nº 87/2015, que atribuiu esse diferencial nas operações e prestações que destinem bens e serviços localizado em outro Estado, destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, cabendo ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual (norma do § 2º, VII do artigo 155 da CRFB/1.988).
CONTEXTO FÁTICO QUE ENSEJOU A EDIÇÃO DA LC 190/2022
Em decisão plenária nos autos do RE 1287019, com repercussão geral reconhecida, tema 1.093 e Adi 5.469, em 24/02/21, os Ministros do STF fixaram a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais".
Decidiram também os Estados e DF só poderiam exigir o referido diferencial, nas vendas a consumidor final, não contribuinte do imposto, a partir de 2022.
Em síntese, a decisão do STF impõe duas determinantes cumulativas: os Estados só poderiam cobrar o Difal, após edição de lei complementar nacional e a partir de 2022.
Observe-se que esta decisão do STF é restrita ao DIFAL – Vendas a Consumidor, não se aplicando aos casos de entrada de mercadorias de outra Unidade da Federação destinadas para uso e consumo, bem como destinadas para o ativo imobilizado
O DIFAL JÁ PODE SER COBRADO?
Constitucionalmente falando, não.
De acordo com o princípio da anterioridade nonagesimal ou noventena.
Conforme alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, a cobrança do DIFAL consumidor somente poderá se aplicar a partir de 05.04.2022 (90 dias após a publicação da lei).
Manobra do fisco para cobra desde 01/01/2022.
Em 06.01.2022 foi publicado o Convênio ICMS 236/2021, estipulando a retroatividade da aplicação da DIFAL para 01.01.2022.
Por que não se utiliza o princípio da anterioridade anual?
A anterioridade anual em regra é aplicada quando há aumento, majoração de tributo, no caso do difal, compreende-se que não há majoração, sim uma repartição de receita já regulamentada pela EC/87/2015.
CONCLUSÃO
Após a LC 190/2022, o DIFAL-ICMS/Consumidor final pode ser cobrado, como orientado pela EC/87/2015, contudo, desde que presente três requisitos: operação interestadual, mercadoria destinada a consumidor final e alíquota de destino deve ser maior que a alíquota interestadual.
Essa regra se aplica a partir de 04.04.2022.
Os contribuintes precisam alinhar, com seu jurídico, eventuais cobranças do difal de ICMS desde 01/01/2022, com base no malfadado Convênio ICMS 236/2021.
Recomenda-se também, verificar o valor do difal antecipadamente (ônus econômico), com a finalidade de agregar tal encargo no valor do preço. Mapear os Estados para os quais sua empresa comercializa produtos para saber se estes já possuem legislação que autoriza a cobrança do difal, entre outras possibilidades e estratégias.
Fonte: Lei Complementar 190/2022 e RE 1287019, com repercussão geral reconhecida, tema 1.093 e Adi 5.469.