Recuperação tributária: ICMS não integra a base de cálculo da PIS e COFINS, aplicação ao ISS

Atualizado: Jun 3

Possibilidade de restituição ou compensação desde 15/03/2017


COMPREENSÃO SOBRE A TESE



Contribuições que incidem sobre o faturamento

As contribuições PIS e COFINS são tributos federais para custear a seguridade social, incidem sobre a receita ou faturamento (norma do artigo 195, I, alínea B da CRFB/1988, inclusão pela emenda 20/98).


Para o fisco, faturamento compreende receita bruta, ou seja, com a inclusão de impostos (ICMS), conforme norma do artigo da lei 9.718/1998, repetida pela redação conferida pela lei 12.973/2014.


Em 13/12/2007 uma empresa protocolou recurso extraordinário no STF em defesa da exclusão do ICMS da base de cálculo (grandeza econômica sobre a qual se aplica a alíquota para calcular a quantia a pagar) das referidas contribuições.


Em 15/03/2017, o plenário do STF proclamou a tese vencedora e favorável aos contribuintes “o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e COFINS”.


Tributo não é faturamento!


O principal argumento favorável na indicada tese é que o ICMS é imposto que se presta a tributar a circulação de mercadorias, serviços de telecomunicações e transportes interestadual e intermunicipal, este por sua vez não ingressa definitivamente no patrimônio da empresa, não é faturamento.


Em 19/10/2017, a PGF (Procuradoria Geral da Fazenda) protocolou embargos de declaração (único recurso cabível), requerendo a modulação dos efeitos da decisão (eventual possibilidade de se restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado — se pretende impedir que o contribuinte possa requerer a restituição dos últimos cinco anos, conforme norma do artigo 27 da Lei 9.868/1999.


Em 13/02/2021, os embargos foram julgados, adotou-se a posição da Ministra Relatora (Carmem Lúcia) de que inexistia qualquer omissão: O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e COFINS, sendo válido o entendimento, desde 15/03/2017 (data do julgamento).


Importante destacar que o ICMS que poderá ser objeto de restituição é o ICMS destacado na nota fiscal, que independe de se confirmação acerca do recolhimento ou não aos cofres públicos.


POSSIBILIDADES JURÍDICAS


O contribuinte enquadrado no regime de tributação pelo lucro real ou presumido, poderá pleitear via judicial ou administrativa a exclusão do ICMS da base de cálculo das referidas contribuições, é dizer, a restituição retroativa desde 15/03/2017.


APLICABILIDADE AO ISS



Importante consignar que o mesmo raciocínio se aplica acerca da não incidência do ISSQN na base de cálculo das referidas contribuições(RE 592.616, tema 118), é dizer, o ISS não compõe a base de base de cálculo para incidência do PIS e COFINS.



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