Contribuintes que comercializam produtos para consumidores finais não contribuintes do ICMS, em operações interestaduais, estão, no mínimo, confusos, acerca do “famoso” difal.
O retrospecto dessa semana visa lhe ajudar a compreender esse tema de forma pré-ordenada por assuntos:
· EC nº 87/2015 (autoriza a cobrança do difal):
Convênio Confaz ICMS nº 93/2015 (regulamentava a EC/87);
Recurso extraordinário RE 1287019, tema 1.093 e Adi 5.469, julgados em 24/02/21(combatiam regras do convênio 93/2015);
LC 190/2022, publicada em 4 de janeiro de 2022 (regulamenta o Difal);
Convênio ICMS 236/2021, estipula a retroatividade da aplicação do DIFAL para 01.01.2022;
Em 28/01/2022, foi publicada a CAT 02/SP, autorizando a cobrança do diferencial de alíquota (difal) de ICMS a partir de 1º de abril de 2022;
Suspensão de segurança ajuizada pelo Estado de São Paulo, nº 2062922-77.20228.26.0000, autoriza a cobrança do Difal em 2022, em SP (decisão do presidente do TJ/SP, em 25/03/2022).
STF (ADI) 7070, ajuizada em 21/02/2022 (discute a cobrança do difal em 2022 ou 2023, ainda não julgada).
NO QUE CONSISTE O DIFAL?
Os Estados e Distrito Federal travam “guerras fiscais” pela receita do ICMS, esse cenário “beligerante” ganhou mais força devido à crescente comercialização de produtos via internet (comércio eletrônico).
Para amenizar essas disputas, o Congresso Nacional, por meio da EC nº 87/2015 introduziu no texto constitucional o difal (norma do § 2º, VII do artigo 155 da CRFB/1.988).
Em síntese, podemos indicar que o Difal/ICMS será devido:
(1) Havendo uma operação interestadual de mercadoria destinada a consumidor não contribuinte do ICMS;
Consumidor não contribuinte do ICMS: (a)de bens ou consumo próprio; (b) ou de bens destinados ao ativo permanente.
(2) Cuja alíquota de ICMS no destino (Estado de localização do comprador/adquirente) for menor que o interestadual;
(3) Deve ser recolhido pelo remetente da mercadoria, cujo destinatário da arrecadação será o Estado de destino.
Para complicar um pouco a situação trazida pelo difal, após a promulgação da Emenda Constitucional nº 87/2015 os Estados e o Distrito Federal se reuniram no CONFAZ – Conselho Nacional de Política Fazendária, e aprovaram à unanimidade o Convênio ICMS nº 93/2015.
CONTEXTO FÁTICO E JURÍDICO QUE MOTIVARAM A EDIÇÃO DA LC 190/2022
O referido convênio foi contestado no STF, nos autos do RE 1287019, tema 1.093 e Adi 5.469, em 24/02/21, os Ministros do STF fixaram a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais".
Decidiram também que os Estados só poderiam exigir o diferencial, nas vendas aos consumidores não contribuintes do ICMS, a partir de 2022.
Em resumo, a decisão do STF impôs duas determinantes cumulativas: os Estados só poderiam cobrar o Difal após edição de lei complementar nacional e a partir de 2022.
Próximo passo, em 4 de janeiro de 2022, foi publicada a LC 190/2022, que regulamenta a cobrança do Difal - consumidor, produção de efeitos a partir de 05.04.2022.
O DIFAL JÁ PODE SER COBRADO?
Constitucionalmente falando, não. Aqui temos duas regrinhas:
Uma, com fundamento no princípio da anterioridade anual/clássica, é vedado a cobrança no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. Notem, com base nessa regra o Difal só seria devido a partir de 01/01/2023, porque, houve a instituição de uma regra jurídica tributária, a EC87/2015, por si só, não regulou o tema (alínea “b” do inciso III do caput do art. 150 CRFB).
Duas, de acordo com o princípio da anterioridade nonagesimal ou noventena a cobrança do DIFAL consumidor será devida a partir de 05.04.2022, ou seja, 90 dias após a publicação da lei (alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 CRFB).
MANOBRA DO FISCO PARA COBRA DESDE 01/01/2022
Em 06.01.2022 foi publicado o Convênio ICMS 236/2021, estipulando a retroatividade da aplicação do DIFAL para 01.01.2022. Você não leu errado, muito menos nós digitamos errado, foi publicado em 06/01/2022 com efeitos antes da sua publicação, uma flagrante violação ao princípio da não retroatividade tributária.
Perceberam a controvérsia sobre o tema? isso sem falar na competência dos Estados para, com base na decisão do STF; LC190/2022 e Convênio ICMS 236/2021, já cobrarem de imediato.
CASOS REAIS SOBRE O TEMA:
1-No TJ/SP Mandado de Segurança processo nº 1000409-28.2022.8.26.0053, contribuinte pleiteia que a cobrança seja devida a partir de 2023, a liminar foi indeferida, o Magistrado do caso entendeu que inexiste violação do princípio da anterioridade anual ou nonagesimal;
2-No TJ/SP no Mandado de Segurança n.º 1000415-35.2022.8.26.0053, contribuinte pleiteia que a cobrança seja devida a partir 05/04/2022, o Magistrado deferiu a liminar, com fundamento na decisão do STF e princípio da anterioridade nonagesimal.
3- Em 28/01/2022, foi publicada a CAT 02 (Comunicado da Coordenadoria da Administração Tributária) do Estado de São Paulo, que autoriza a cobrança do diferencial de alíquota (difal) de ICMS a partir de 1º de abril de 2022;
4-Suspensão de segurança ajuizada pelo Estado de São Paulo, nº 2062922-77.20228.26.0000, autoriza a cobrança do Difal em 2022. A decisão foi fundada na suposta lesão à ordem pública e economia pública, porque, segundo nota técnica elaborada pela Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo, o não recolhimento do DIFAL no período de abril a dezembro de 2022 alcançará em torno de R$1,6367 bilhão.
5-O Confaz publicou Resolução 236/2022, orientando os Estados a cobrarem a partir deste ano.
6-Governador de Alagoas, foi ao STF (ADI) 7070) defender a cobrança imediata do difal, o Estado de Alagoas contesta a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal.
CONCLUSÃO
Infeliz cenário, o exposto nesse artigo, o contribuinte é realmente uma “marionete” nas mãos do fisco, a saga pelo recolhimento produz efeitos nefastos nos direitos dos consumidores, ora, se há uma regra a ser observada — princípio da anterioridade, assim, deve ser feito, a complicação é ilógica, fruto da sede insaciável do fisco pela arrecadação, confia-se na justiça para impedir essa cobrança imediata.
Acredita-se que uma decisão do STF possa restabelecer a segurança que o tema necessita, cobrança com observância ao princípio da anterioridade, seja a anual ou nonagesimal (defende-se que a última seja a mais adequada, inclusive a LC 190/2022 a validou ao prevê a produção de efeitos 90 dias posteriores a sua publicação).
Enquanto aguardamos a decisão do STF, muitos Estados continuarão a exigir o Difal em 2022.
Fontes: Norma do artigo 150 da CRFB/1988; LC 190/2022 e RE 1287019, com repercussão geral reconhecida, tema 1.093 e Adi 5.469.
